北京贪污受贿罪辩护律师
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累犯制度设立根据之探询

2018年5月3日  北京贪污受贿罪辩护律师   http://www.twshbjls.com/
累犯制度源远流长,是一项法理上争议颇多、法制上变化较大的制度。 我国关于累犯的最早记载,可见于《尚书》中“怙终贼刑”的规定。 时下,对于累犯制度的研究,学者们多着力于累犯的成立条件、法律后果等制度层面上的建构和累犯司法实践疑难问题的解决,而对累犯制度设立根据的研讨,尚付阙如。 然而,各国刑事立法为何都要在关于罪与罚的一般规定之外,还要特别规定累犯加重处罚、规定累犯制度呢?换言之,我们为什么需要累犯制度?累犯制度存在的依据何在?对这些问题的思考,使我们情不自禁的撩开累犯制度的面纱,关注其存在的现实基础和背后的理论底蕴。

累犯制度设立的现实基础

銆 法律总是植根于现实生活的。任何一种法律制度,不是立法者随意的创制,而是社会现实和社会需要在法律上的反映,都有其存在的现实基础。然则,累犯制度设立的现实基础如何呢?笔者认为,一定的重新犯罪现象的存在,就是累犯制度设立的现实基础。这可从累犯制度史和哲学上加以说明。
銆銆首先,从累犯制度史上看,累犯制度的产生和发展,是以重新犯罪现象的存在和变化为现实条件的。
我国学者一般认为,中国累犯制度的最早渊源,是虞舜中期后《尚书?舜典》中记载的“怙终贼刑”。虞舜中期前,由于当时的刑罚体系以死刑和剜目、截足为中心,犯罪者多被判死刑或剜目、截足,被判死刑者当然不可能重新犯罪,处剜目、截足者由于生理的限制基本上也丧失了重新犯罪能力,重复犯罪现象基本没有或甚少,因而在当时就无从规定累犯制度。及至虞舜中期以后,皋陶改革刑制,废除由死刑、剜目和截足组成的刑罚体系,重复犯罪现象逐渐出现并增多,始才有《尚书?舜典》中“怙终贼刑”的规定。可见,人类社会先有了重新犯罪现象,然后才有累犯制度的规定。换言之,重新犯罪现象的存在,是累犯制度产生的现实基础。
此外,社会重新犯罪态势的变化也影响着累犯制度内容的变迁。法律的变迁总是深受社会变迁的影响,并落后于社会的变迁。累犯制度内容的变化,一定程度上也受社会再犯罪现象变化的影响。以19世纪世纪末20世纪初西方国家累犯制度的变化为例。进入19世纪中叶以后,资本主义发展到帝国主义阶段,社会矛盾激化,犯罪数量,尤其是累犯数量剧增。这种重犯现象不断增长的局面,证明了原有累犯制度的苍白无力,导致了累犯制度由累犯行为中心论转向累犯人中心论,并改变了累犯的处罚原则,即由单纯的加重刑罚转为刑罚与保安处分并科的二元主义或保安处分替代刑罚的一元主义。
从上述累犯制度史可看出,累犯制度的产生以重新犯罪现象的出现为前提条件,并且其内容一定程度上受重新犯罪态势变化的影响。因此可以说,累犯制度的现实基础,就是一定重新犯罪现象的存在。
其次,从哲学上看,一定重新犯罪现象的存在也是累犯制度设立的现实基础。
法律制度如同其他任何一项人类社会制度一样,不是凭空创造的,而是人类基于一定需要对客观现象的主观认识在法律上的反映,是客观见之于主观活动的结果。累犯制度,也是人类基于一定需要(秩序、安全的需要和同重新犯罪现象作斗争的需要)对重新犯罪现象的主观认识在法律上的反映。这种认识,是已存在客观现象为前提的。没有重新犯罪现象这种客观的存在,对重新犯罪的主观认识就无从说起,人类也不可能产生同重新犯罪现象作斗争的需要。累犯制度,顾名思义,是以累犯为规制对象。刑法上的累犯,也属于重新犯罪。没有重新犯罪现象,累犯制度就失去了其规制的对象。累犯制度,以控制、减少累犯为目标。重新犯罪现象不存在,累犯制度也便失去了存在的意义。重新犯罪现象既是累犯制度的对象,又是累犯制度的意义所在。没有重新犯罪现象,累犯制度就成了无源之水、无本之木。正是在这个意义上,我们说,累犯制度的现实基础是一定重新犯罪现象的存在。

累犯制度设立的理论根据

人类社会重新犯罪现象的存在,是累犯制度的现实基础。然而,人们特别规定累犯制度是基于何种考虑?人们应该基于什么样的理论设立什么样的累犯制度呢?对这些问题的思考,使我们再次把关注的目光由累犯制度的现实基础投向累犯制度背后的理论根据。
累犯制度是一种刑罚制度,因而,探询累犯制度的理论基础,必然涉及到人类历史上关于刑罚的各种理论。下文将沿着人类历史上刑罚进化的轨迹,探讨累犯制度的理论基础。
銆 (一)朴素的应报观:报复时代 累犯制度的理论基础
銆 1.朴素的应报观
正义作为人类最基本的一种情感,其与人类的历史一样悠久。早在初民社会,人类就通过血亲复仇、同态复仇满足自己应报的情感需要。你打落了我的牙齿,我便打掉你的牙齿;你伤了我的眼睛,我便伤害你的眼睛。在这种“以牙还牙”、“以眼还眼”的同态复仇中,人类的应报情感得到了满足,正义得到了回复。国家出现后,这种私人之间的复仇被国家的公力救济——刑罚所代替。刑罚不同于复仇。刑罚并非起源于复仇,而是起源于禁止复仇。“复仇是一种野性的正义。其越趋向于人的本性,法律便越应清除它。因为就第一种错误而言,它只是违反了法律,但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。” 复仇是纯感性的冲动,是没有节制的反应;刑罚则是理智的行为,是有节制的反应。
然而,刑罚毕竟与人类的复仇习惯有着不解的历史之缘,翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本,无不深刻可见在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。 因此,早期的刑罚与人类的复仇习惯一样,更多的是基于人类朴素的应报情感。这就是报复刑时代刑罚的特征。与此相适应,报复刑时代的人们规定累犯,与其说是出于对累犯的理性认识,不如说是朴素的应报观和正义观的反映。如德国学者由?约塞夫?艾法兹(jur?josef?effertz)认为,“这种观念,即重复多次犯罪的人应比初次犯罪的人得到更为严厉的处罚的想法,是如此的自然和如此的能满足人们的正义感(gerechtkeitsgefuehl),以致于我们对在古代发现累犯的规定毫不感到意外。” 日本学者中岛广树也认为,古代人们对重复犯罪加重处罚的规定,是与古代民众自然朴素的正义感情合致的;日本国古代对累犯加重处罚的旨趣,是立足于传统的朴素的正义观念。 可见,朴素的应报观是报复刑时代累犯制度的理论基础。

这种朴素的应报观,认识到重复犯罪不同于初次犯罪,认识到人们的正义感要求对重复犯罪者应处以比初犯者更重的刑罚,只有更严厉的处罚重犯者,才能满足人类自存于心的正义感。正是基于这样的认识,早在中国的虞舜时代就有了对累犯从严的规定,而在其他任何一个国家最早的法律记载中也能发现累犯加重的痕迹,如公元前2世纪的《摩奴法典》就有累犯加重的记载,《旧约全书》中也有对累犯加重处罚的规定。
2.评价
基于这种朴素的应报观,人类从正义的情感出发而规定了累犯。把累犯加重的正当根据建立在人类的正义需要上,这是报复刑时代累犯制度理论基础的合理之处。然而,由于所处时代的局限性,它又具有以下不合理性:
銆 (1)未能真正揭示累犯制度的存在根据。朴素的应报观只是说明对累犯加重处罚符合人类的自然情感和正义需要,然而它未能说明为什么人们的正义情感要求在刑法关于犯罪的一般规定之外还要特别规定累犯加重的制度。特别是当时处于“后果责任时代” ,只关心行为的客观后果,而对行为人的主观心理漠然视之。重复犯罪与初次犯同样之罪,客观结果相同,加重处罚累犯为什么就能满足人们的正义感,这是朴素的应报观所无法解释的。
銆 (2)忽略了累犯制度功利性的一面。朴素的应报观只从报应的角度揭示累犯制度的合理性,却忽略了累犯制度的功利性。任何一种刑罚制度,绝不是为了“惩罚而惩罚”,其存在必定有它的合目的性。刑罚的正当化根据在于报应和功利的统一,即“因为有犯罪,为了不再有犯罪”;累犯制度作为一种刑罚制度,其设立根据也在于报应和功利的统一,即“因为有累犯,为了不再有累犯”。因而,仅从报应刑一面不能充分揭示累犯制度的合理性。
这种朴素的应报观,也决定了建立其上的累犯制度不可能是系统完备的,人们也不可能规定一个科学的、技术的累犯概念,这从古代法含糊其辞的“多次犯罪应重罚”的规定中就可看出。
銆 (二)神意报应和重刑威慑论:威慑时代累犯制度的理论基础
銆 1.神意报应主义和重刑威慑论
銆 “报应观念形成以后,很快被神学化,因而神意报应就成为报应主义的第一种形态”。 神意报应主义在整个威慑时代都占主导地位,它把国家刑罚权的来源归结于神或上天,认为犯罪是违反神的命令或上天的旨意,国家对罪犯适用刑罚,是秉承神意给与惩罚。
尽管神意报应主义把国家刑罚权的来源解释为神的旨意,但它对犯罪者为何应受处罚的回答,却是建立在以意志自由论为基础的主观归责论上。根据宗教神学的意志自由论,上帝赋予人以灵魂,灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体,否认人的意志受社会物质生活条件的制约,将犯罪视为魔鬼诱惑人类心灵的结果。人的犯罪并不是受到外力所迫而不得不造成的损失,而是出于自愿;这是因为受到魔鬼诱惑的人,从恶是他行为的倾向,这种从恶的自由,是人类自由意志的表现。 人在主观上本有违背或顺从神的旨意的自由,犯罪人在能够选择的情况下却选择了犯罪,违背神的旨意,因而主观上具有可归责性,国家对犯罪者就有权进行惩罚。这种“应受谴责”的思想在12世纪教会法庭审理案件时就已出现,它既作为测定有罪的标准,又作为处罚轻重的标准。
这种包含“应受谴责”思想的神意报应主义,正是威慑时代累犯制度设立的理论基础。行为人基于自由意志,选择了犯罪行为,违背了神的旨意,表现了其主观上的恶,因而应受谴责,惩罚他就是对正义的回复;累犯者在初次犯罪接受惩罚后,居然再次违背神的旨意,实施犯罪,其主观恶性较初次犯罪来说显然更为严重,可谴责性较初犯更重,因而就应该给与比初犯更重的处罚,这样正义才能得到回复。基于这种宗教神学的意志自由论,神意报应主义认识到累犯比初犯主观恶性深重,因而有必要在刑法一般规定之外,特别规定累犯制度,所以说神意报应主义是威慑时代的累犯制度的理论基础。也正是基于神意报应论,中世纪许多国家都规定了累犯加重的制度。如1549年法国的法令宣布,重复犯罪的作恶者是“明显有害于国家的可恶的败类”,亵渎神明、盗窃、流浪等之累犯罪行将绳之以特定刑罚; 1666年法国国王路易十四通过法令规定:无论是谁,被确认第一次犯亵渎神灵罪者,处罚金;第二次、第三次、第四次犯亵渎神灵罪者,处三倍、四倍的罚金;第五次者,处以足枷;第六次者,处头枷,且割掉上唇;第七次者,完全割断舌头。
威慑时代,与神意报应论并行的还有重刑威慑论。在中国,主张重刑威慑论的代表是法家。法家强调以重刑遏制犯罪。如春秋时期的商鞅、战国时期的韩非都为重刑威慑论的代表。春秋时期秦国的《秦律》开重刑威慑主义之先河,自此以后,重刑威慑主义便成为中国历代封建王朝刑罚的指导思想。在西方,重刑威慑主义可以上溯至古希腊。作为古希腊的执政官,德拉古提出了重刑威慑论并在立法中贯彻之。“德拉古立法”几乎对所有犯罪都规定了死刑,当有人问之“为什么大多数犯罪都采用死刑?”德拉古答曰:“轻罪理当处死,至于更大的罪,还找不到比处死刑更重的刑罚”。 重刑威慑的思想由此昭然可见。整个欧洲中世纪,威吓主义便成为刑罚的主旨。重刑威慑论,又以一般预防论和刑罚万能论为理论前提,即应根据一般预防的需要来分配刑罚,并且坚信刑罚愈重,其预防效果也就越好。
重刑威慑论是威慑时代刑罚的主要指导思想之一,中世纪累犯制度也因之深深打上了重刑威慑论的烙印。这主要表现在,对累犯、特别是一些具体犯罪的累犯,因为迷信刑罚的作用和出于一般预防的需要,超出所犯之罪本身的危害规定了非常残酷的刑罚。如我国五代时期,周世宗以常法尚不足以制止盗窃的三犯情况,遂颁布敕令指出:“诸盗经断后,仍更行盗,前后三犯并曾经官司推问服罪者,不问赦前赦后、赃多少,并决杀。”依据这一敕令,不论是赦前赦后,也不论赃多少,更不问所判刑罚的轻重,只要是在盗决罚后,仍更行盗前后三犯的,即处绞刑。《明律?刑律》也规定,三犯盗窃者,绞。对三犯盗窃的,不论其盗窃数额的多少,都处以死刑,显然是为了“杀一儆百”,规定远远超出犯罪本身的刑罚,重刑威慑的思想赫然可见。在欧洲中世纪,以体现威吓主义而著称的德国卡洛林那法典第162条就规定,三犯盗窃罪以上者应处死刑; 法国1651年颁布的有关流浪的法令规定,停留在巴黎附近的流浪者,应处鞭笞,再犯者,即处绞刑。 对盗窃、流浪这些危害并不非常严重的累犯,却规定了死刑,无不反映出威慑时代重刑威慑论对累犯处罚加重制度的影响。

神意报应主义和重刑威慑论,是威慑时代并行的两种主导刑罚理论。前者为累犯应否加重处罚提供了理论根据,后者为累犯如何加重提供了立法指导。在这个意义上,我们说,神意报应主义和重刑威慑论是威慑时代累犯制度的理论基础。
2.评价
以现代刑罚理论观之,威慑时代累犯制度的理论基础具有一定的合理性:
首先,它认识到犯罪是行为人主观恶性的反映,认识到累犯者主观恶性大于初犯者,说明了威慑时代人们对累犯现象认识上的进步。如果说,报复时代人们对累犯加重的规定,还是出于一种朴素、朦胧的感觉,那么,威慑时代,人们对犯罪原因和累犯则有了较充分的认识。行为人具有自由意志,犯罪是其主观意志选择的结果;行为人在犯罪受到惩罚后,又再次选择犯罪,说明其主观恶性大于初次犯罪者,因而应特别处罚,反映了人们对累犯认识上的进步。
其次,它把可谴责性作为定罪量刑的标准,认为累犯具有更强的道德非难性和可谴责性,对累犯加重处罚代表了国家对累犯的非难和谴责,从而使累犯制度具有道德和正义的基础,即“一方面可以实现正义的理念,另方面可以增强伦理的力量” 。
再次,它把可谴责性更强作为累犯从重处罚根据的同时,又把一般预防的需要作为具体分配刑罚的根据,不仅注意到累犯制度的正义基础,而且关注累犯制度的预防目的,从而一定程度上做到了报应和功利的统一。
然而,毋庸讳言,威慑时代累犯制度的理论基础也存在着极大的不合理性:
首先,它把犯罪看作对神的旨意的违反,认为国家对犯罪的惩罚是源于虚无缥缈的神意,其荒诞性是不言自明的。
其次,神意报应主义把主观恶性作为定罪量刑的标准,虽有进步性,然而将其推向极致,把主观恶性作为唯一标准,几乎完全不考虑客观因素,以致于出现了原心定罪、随意出入人罪的局面,从而使客观上没有累次犯罪行为的人仅仅因为其主观上的恶意都可能构成累犯,这样就在认定上过于扩大了累犯的范围,使报应作为刑罚的根据对刑罚所应有的制约性消失殆尽。
再次,重刑威慑论基于一般预防的需要规定累犯制度,忽略了累犯制度作为一项量刑制度所具有的剥夺累犯者的犯罪能力、教育、矫正累犯人的目的,从而使建立其上的累犯制度对功利性的反映失之偏颇。
最后,威慑时代累犯制度的理论基础有悖报应与功利的辩证统一性。报应与功利的辩证统一性在于报应优先、兼顾功利,在报应的限度内追求功利的效果。而威慑时代把三犯盗窃者、再次在巴黎附近流浪者都处以死刑,显然是将一般预防的需要置于报应之上,从而超出了报应的限界,违背了报应与功利的主次关系。
銆 (三)刑事古典哲学:等价时代累犯制度的理论基础
1.刑事古典哲学关于累犯的观点
銆銆刑事古典哲学是由刑事古典学派所创立的关于犯罪观和刑罚观的刑事哲学。发轫于启蒙运动的刑事古典学派,其关于犯罪与刑罚的刑事哲学理论在整个等价时代占主导地位,从而对当时的累犯刑事立法产生了重大的影响。
在关于犯罪的见解上,刑事古典哲学从理性人的假设出发,认为人在本质上是意志自由的,犯罪是人自由意志选择的结果。从这一基本命题出发,刑事古典学派认为,既然人是抽象的理性存在,既然所有人在具有自由意志这一点上都是一样的,那么行为应是犯罪的中心。刑法应关注的是犯罪行为,而非犯罪人。这种行为中心论极大地影响了等价时代累犯制度的建构。与行为中心论相适应,等价时代的累犯制度也只以累犯行为为中心,只强调把累犯行为的次数、轻重作为累犯的构成条件,并不关注罪犯的人格、人身危险性等人的因素。如作为自由资本主义时期代表的1810年法国刑法典,就是围绕累犯行为而规定累犯的。
在刑罚的根据上,刑事古典学派内部有所分歧。康德、黑格尔主张绝对报应主义,即对行为人的惩罚,是从犯罪人本身的行为而得出来的,惩罚他,正是尊重其作为理性的存在。人作为理性的存在,其本身就是目的,而不得作为促进其他善的手段;否则,就如同对狗举起了杖。在康德、黑格尔看来,刑罚的根据就在于报应,报应与正义是同义词,而“正义要求刑罚应予罪恶均等。假如刑罚重于罪恶,则该人受到了过于严重的惩罚,并被用作实现他人幸福的手段;假如刑罚轻于罪恶,则罪恶并未受到应有的报复,该人仍取得了某种不正当的利益” 。以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈为代表的古典功利学派则认为,刑罚的目的是预防犯罪,即刑罚不仅仅是对已然之罪的惩罚,而且还是对未然之罪的预防。尽管存在上述分歧,二者一致认为,既然犯罪是自由意志的产物,人在意志自由的情况下选择了犯罪,因而在道义上具有可谴责性,行为人对自己的犯罪行为负责是理所当然的。并且,前者从刑罚是对已然之罪的报应出发,得出了刑罚应与犯罪的害恶相对称的结论;后者虽然主张刑罚是对未然之罪的预防,但认为预防未然之罪是从制止已然之罪开始的,所以也得出了刑罚必须与已然之罪对称的结论。这些观点反映在累犯问题上,二者都认为,行为人在意志自由的情况下选择了犯罪,因而在道义上具有可非难性;行为人在犯罪受到处罚后,又基于自由意志再次选择了犯罪,行为在客观上的“害”虽然与初犯者同,但再次基于自由意志犯罪的事实说明累犯者主观上的恶性比初犯重,其道义上的非难应更重,因此对于累犯,应比初犯处以更重的刑罚。对累犯从严处罚,前者认为,这是对累犯行为的报应,累犯从严是对累犯行为“动”的“反动”,是正义的回复;后者认为,累犯从严,是为了预防犯罪,即预防其他初犯者再犯罪。
此外,无论是报应论者认为刑罚只是对动的反动,还是古典功利学派把刑罚当作预防犯罪的手段,在把刑罚作为犯罪的唯一法律后果这一点上,二者是一致的。即,刑事制裁单一化,刑罚是刑事制裁的唯一形式。在对累犯的处理上,刑事古典学派也认为,从严处罚,是累犯唯一的法律后果和处理措施。正是基于这种认识,等价时代累犯制度都呈现累犯法律后果单一化的特点。

2.评价
如上所述,等价时代累犯制度的理论基础是刑事古典学派所形成的刑事古典哲学。与威慑时代累犯制度的理论基础相比,刑事古典哲学具有明显的进步性:
首先,刑事古典哲学使刑罚由神权走向了世俗。刑事古典学派从个人自由出发解释国家与法的起源,认为法不是上天的旨意,也不是神的命令,而是为最大限度地保障个人自由而形成的秩序,从而破除了神权法的思想以及由此所产生的神意报应主义,使国家刑罚权从虚无飘渺的神的旨意走向了世俗。
其次,刑事古典哲学立足于客观主义,强调主客观责任的相统一。报复时代是一个后果责任时代,即只关注行为的客观危害后果而忽视人的主观心理;威慑时代是一个主观责任的时代,即完全根据人的“罪孽”定罪量刑,结果导致了罪刑擅断的黑暗局面。等价时代,刑事古典哲学立足于客观主义,强调主客观责任的相统一。这样,既从主观的可谴责性上说明了累犯责任重于初犯的问题,又立足于客观主义而有效的防止了因过分强调主观而导致随意出入人罪、无端认定累犯的局面。
再次,刑事古典学派强调刑罚应与已然之罪的危害性相对称,从而避免了处罚累犯刑罪不对称的情况,保障了累犯人的权利。威慑时代累犯制度的理论基础之一就是重刑威慑论,从而导致出现了三犯盗窃而处死刑这种刑罪不对称的局面,不利于对累犯权利的保护。刑事古典学派,即使是主张预防犯罪目的的古典功利学派,都强调刑罚应与已然之罪的危害性相对称,即刑罚所施加的痛苦应与犯罪行为的危害和犯罪人的罪责相均衡,这样就不至于因过分强调预防而导致处罚累犯刑罪不对称的局面。
然而,不可否认,等价时代累犯制度的理论基础也存在着如下不足:
首先,建立在理性人的假设之上的刑事古典哲学,把人看作是抽象的理性存在,对累犯只限于法律构成要件的分析,而对累犯人的个性特征和累犯现象的深刻原因视而不见。古典学派“从抽象的理性人出发,形而上学地认识人的意志自由,没有看到人的行为的社会制约性,因而忽视了刑事责任的社会性” 。
其次,它忽视了累犯制度的个别预防目的,从而忽略了对累犯人的教育、矫正和改造,没有充分发挥刑罚的积极促进功能。现代刑罚理论认为,刑罚的目的包括一般预防和个别预防。刑事古典学派中的报应论者对刑罚预防目的的否定自不必说,古典功利学派强调的也只是一般预防。强调累犯制度的惩罚、威慑功能,忽略累犯制度对累犯的积极的改造、矫正功能,是其不足之处。
再次,等价时代累犯制度的理论基础,把从严处罚作为累犯的唯一法律后果,过分夸大了刑罚的作用,对累犯的应对措施过于单一。“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚,只不过是一种徒有虚名的万灵药” ,累犯产生的原因深刻、复杂,刑事古典哲学仅仅用从严处罚作为对付累犯的手段,显然过于单一,力不从心。
銆 (四)刑事实证哲学:矫正时代累犯制度的理论基础
銆銆1.刑事实证哲学关于累犯的观点
銆“在意大利,当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候,这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况,这确实是一种令人惊异的对比。因此,犯罪学者阻止不住犯罪浪潮的波动。正因为如此,实证派犯罪学便与其他学科一样,自然而然地产生了。它建立在我们日常生活状况的基础之上”。 与意大利的境况一样,在19世纪末20世纪初的资本主义国家,各种社会矛盾激化,犯罪率、尤其是累犯率剧增。面对这种累犯率剧增而刑事古典哲学苍白无力的局面,人们开始反思等价时代的累犯制度以及作为这种制度理论基础的刑事古典哲学,刑事实证学派在此背景下异军突起。
銆銆刑事实证哲学,是由刑事实证学派创设的关于犯罪观和刑罚观的刑事哲学,其关于累犯制度的价值和具体的制度建构的理论都迥异于等价时代的刑事古典哲学。矫正时代各国的累犯制度无不深深的打上了实证派刑法学的烙印,因而矫正时代累犯制度的理论基础就是刑事实证哲学。
刑事实证学派认为,意志自由只是古典学派虚妄的狂想,人从本质上是被决定的,根本不存在所谓意志自由。如菲利对意志自由论就提出了质问,“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了意志自由的存在,并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时,你还怎么相信自由意志的存在呢” 。从行为决定论出发,刑事实证学派形成了一系列关于犯罪和刑罚的观点。
基于行为决定论,刑事实证学派第一次把关注的目光由犯罪行为投向了犯罪人,其代表人物李斯特更是提出了“应受处罚的不是行为,而是行为人”的名言。在累犯问题上,刑事实证学派不再只是关注累犯行为的次数、时间和轻重,而是更关注累犯人的人格倾向。“对于重复犯罪,人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者,而是犯罪者主体,是显示其怙恶不悛本性的某种意向。渐渐的,不是罪行,而是犯罪倾向成为刑法干预的对象,初犯与累犯之间的区分也变得愈益重要了”。 从19世纪末开始,在刑事实证学派影响下的各国规定,其累犯的构成条件不仅要有累次犯罪这一形式条件,还要具备危险性格这一实质条件,同时还出现了习惯犯、常习犯的概念。其中,最著名当属德国1933年通过的习惯犯法案。该法案第20条规定,所谓危险的习惯犯,在客观形式方面,须行为人多次发生故意犯行;在实质方面,须行为人必须基于内在性格素质而产生犯罪倾向,充分反映了刑事实证哲学行为人中心论的观点。
基于行为决定论,龙勃罗梭指出:“除自然的必要与自卫的权利以外,刑罚再别无的根据” ;菲利更是明白地声称:“科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能,用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害,铲除所有今日尚存在的复仇、憎恶和惩罚等未开化时代的遗痕” 。可见,刑事实证学派认为,既然犯罪不可能是自由意志的产物,那么法律就不应该在道义上非难行为人;刑事责任的本质在于防卫社会,其根据是犯罪人的人身危险性。人身危险性在刑事实证学派是一个极为重要的概念,它是伴随着实证学派的崛起而受到重视的。在刑事实证学派看来,刑罚的根据不在于报应和威慑,而在于个别预防和防卫社会,它反对从已然之罪的社会危害性中寻找刑罚的根据,主张刑罚应与犯罪人的人身危险性相称,或者说以需要给与何种程度的处罚才能消除其危险性而不再危害社会作为衡量的尺度。累犯制度的存在根据,不在于对累犯人的报应和对其他人的威慑,而在于消除累犯人的人身危险性,防卫社会。累犯加重,并非因为累犯行为的社会危害性大,而是因为行为人再次犯罪的事实,表明其怙恶不悛,人身危险性大于初犯。对累犯的处罚,不必局限于其现行犯罪行为的社会危害性,重要的是使累犯者不致再危害社会。如,龙勃罗梭主张将危险人很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死;菲利提出了不定期刑的主张;李斯特则发出了“矫正可以矫正的,无法矫正的不使为害”的名言。在矫正时代的各国刑法中,累犯与惯犯首当其冲地成为重惩的对象:法国1885年颁布法律对职业犯与常习犯新设了终身流放到殖民地的刑罚;美国自1927年到1929年颁布了若干关于累犯的法律,规定对再犯应处以不底于最低法定刑和不高于最高法定刑2倍的自由刑,对被四次定罪的累犯,应处没有提前释放可能的终身监禁,其宾夕法尼亚州1909年对累犯还采取了不定期刑;丹麦1933年生效的刑法典规定,对两次实施不同犯罪的人,应加倍惩罚。

“在犯罪现象产生或增长的时候,立法者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救办法,想到刑法典或新的镇压性法令” ,但对刑事实证学派来说,“刑罚并不象在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象的那样,是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的” 。故而,在刑事实证学派看来,累犯现象,也有其复杂的个人、自然和社会的原因,刑罚作为唯一的手段在对付累犯、防卫社会上显然过于单薄,应该在累犯加重之外寻求其他措施,即刑罚的替代措施。对此,菲利认为,“一个真正文明的立法者,可以不过多地依赖刑法典,而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患” ;李斯特提出了“最好的社会政策是最好的刑事政策”的口号。如挪威1902年刑法典对严重的惯犯采取不定期的预防性拘留的规定,英国1908年犯罪预防法对累犯处以预防性监禁的规定,德国1933年习惯犯法对危险累犯保安监置的规定,无不深深地浸淫着刑事实证学派的应对措施多样化的思想。
2.评价
在累犯制度现代化、科学化的进程中,刑事实证哲学作为矫正时代累犯制度的理论基础,在以下方面当属功不可没:首先,它不满足于等价时代刑事古典学派的犯罪是自由意志产物的空洞说教,深入的研究犯罪的原因,提出了犯罪原因一元论、二元论、三元论,同时也促使了对累犯原因深入、细致、科学的研究,使现代犯罪学从刑法学中分离出来而成为一门独立的学科。这是其对犯罪学所作的贡献。其次,它一反过去报应、威吓的刑罚观念,认为累犯加重不是为了报应累犯人或威吓其他初犯人,而是基于累犯人的人身危险性对累犯人的矫正救治。这一充分发挥刑罚积极促进功能的主张,充满了矫正改造的现代刑事政策思想,因而具有进步意义。再次,它破除了刑罚万能的观念,认为刑罚的作用是有限的且令人怀疑的,主张累犯的法律后果多样化,即,除通过从严处罚来预防累犯再次犯罪外,通过经济措施、科学措施、教育措施等多种刑罚替代措施来预防累犯人再次成为累犯。这些观点与我们现在所提倡的综合治理工程几近相似,对我们当前如何预防和减少累犯现象都不无启发。最后,刑事实证哲学还主张对累犯实行特殊处遇,包括行刑过程的特殊处遇,如将累犯与初犯分开行刑,促进了累犯行刑制度的现代化。
然而,矫往未免过正,矫正时代累犯制度的理论基础不可避免的具有如下不合理性:
首先,它立足于行为决定论,完全否认了人的自由意志,认为犯罪是人格和环境相互作用的必然结果,因而带有宿命论的色彩。事实上,虽然一定的心理特质与社会因素是促成犯罪人犯罪的重要原因,但它们的作用是有限的,否则就不能解释具有同样心理特质和出于同样社会环境的人,为何有的犯罪而有的却不犯罪。可见,处在一定社会环境中的人,不一定必然犯罪,犯罪或不犯罪之间具有可选择性,这正是人的自由意志所在。刑事实证学派,看到了人格和环境对人行为的影响作用,认识到人的自由意志的受制约性,然而它将这一观点推到极致,完全否认人的意志自由,无异于是对人的理性即人不同于动物的本质属性的否定,其结果则可能导致如黑格尔所说的那样,“像对待动物一样对待人”。
其次,它立足于人身危险性,认为累犯加重的根据只在于消除累犯人的人身危险性、防卫社会,完全否认了报应的正义,隐含着侵犯人权的危险。如前文所列的法国1885年对职业犯和常习犯处以终身流放刑的规定,美国1927至1929年对被四次定罪的累犯处以终身监禁的规定以及对累犯处以不定期刑的规定,均将人身危险性和防卫社会的需要凌驾于报应之上,侵犯了累犯人的权利,其失之公正自不待言。“以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感。如果功利主义的目标被接受为确定刑罚的基础,那就等于打开了潘朵拉之盒” 。
再次,刑事实证学派在犯罪的次数、轻重、前后罪的时间间隔等客观要素之外,还追求把具备危险的性格倾向作为认定累犯的条件,则在累犯的实际认定上同样埋下了侵犯人权的伏笔。实证派刑法学将关注的目光由犯罪行为转向犯罪人,固为一种进步,但现代科学远远没有发展到能准确测定人身危险性的程度,人身危险性只能通过客观的行为事实来判断。在犯罪次数、轻重、前后罪的时间间隔这些客观要素之外,还要求危险的性格倾向,无疑隐藏着被滥用的危险。1933年德国习惯犯法被法西斯政权恶为利用就是一个典型的例证。
銆(五)一体化刑罚论:折衷时代累犯制度的理论基础
銆銆1.一体化刑罚论
銆 “日趋上升的累犯率以不容置疑的事实同样宣告了矫正刑的失败,……,刑罚进化史上的这一畸形儿自20世纪60年代后期开始退出历史的舞台,世界性的刑法改革运动随之将刑罚推向了折衷时代” 。如果说,刑事古典学派和刑事实证学派在谈论或思考刑罚时,“可能存在某种由来已久的倾向,即将需要分别考虑的多重性问题过分简单化”,那么,“要反对这一倾向,最需要的不是简单的承认,而是应该将作为对与刑罚的正当根据有关的某一单个问题的相关的解答提出来;不是某一单个的价值或目的(遏制、报应、改造或任一其他价值),而是多种不同的价值或目的” 。鉴于古典派刑法学和实证派刑法学各自的偏颇,20世纪70年代以来,一体化刑罚论逐渐占主导地位。
正如美国学者哈特所指出:“正如在其他绝大部分社会制度中一样,在刑罚制度中,对一个目的的追求可能受到不应错过的追求其他目的的机会的限制或可能提供这种机会” ,一体化刑罚论者一般把报应和预防结合起来,来揭示刑罚的正当性问题。
一体化刑罚论者在具体主张上各有侧重、略有不同,但其总的立论是:主张刑罚的正当性既在于公正性,也在于功利性;刑罚既以报应为正当根据,又以预防犯罪为正当目的。一体化刑罚论综合了刑事古典派学派和刑事实证派学派的理论长处,同时又避免了二者的偏颇,因而现在各国侧重点虽然有所区别,但都基本上持一种折衷调和的态度。

在对待累犯制度上,一体化刑罚论既不简单认为累犯制度存在的根据只在于报应,又不偏执地主张其根据只在于功利,而是认为“因为有了累犯,为了不再有累犯”,累犯制度所以存在。
在累犯加重理由上,他们认为,“在现行刑法上把累犯刑加重的理由,首先一条,对于已判处过一次刑的,但不知改悔竟敢再次犯罪以致增大非难性,因此,在责任上应该加重。但如此同时,也不可否认它具有保安刑的意义,使行为人所表现出的反社会的强烈危险性得到处理” 。
在累犯的处理上,一体化论者或者更强调以人身危险性为基础的个别预防,或者更强调以社会危害性为基础的报应,但不论如何,他们并不武断地抛弃哪一方。如在不定期刑之故乡的美国,曾最早对累犯采用不定期刑,矫正、预防的意蕴赫然可见,但由于失之正义且成效不彰,20世纪70年代后,美国开展了一场定期刑运动,基本上废除了不定期刑。这实际上是一场呼唤报应正义的运动。但同时美国刑事政策又出现“轻轻重重、以重为主” 的倾向,即对暴力犯罪、危险犯罪处罚更重,反映了侧重功利的意向,美国20世纪90年代出现的“三击法”(three strikes law)就是明证。又如许多国家对累犯采用了刑罚与保安处分并处的二元制,实际上就是调和折衷的体现。
銆銆2.评价
銆銆一体化刑罚论既关注了累犯的报应性根据,又不冷落其功利的目的;既关注刑罚对累犯的矫正、改造功能,又不因此否认刑罚的惩罚功能,与以前累犯制度的理论基础相比,具有明显的合理性。
銆1)功利主义-威慑论是对‘为什么完全需要刑罚’的回答;(2)报应论仅仅是对‘我们应当对谁施用刑罚’的某些回答;(3)对‘在多大程度上施用刑罚’的某种报应论的(或功利主义-威慑论的)回答。我们需要一种更复杂的多元论”。 戈尔丁的评价是极有道理的。

三、报应优先、兼顾功利:我国累犯制度应然的理论归依

哈特在谈及刑罚的正当性问题时指出,刑罚的正当性问题,包括三个方面:(1)为什么我们还完全应当适用刑罚?刑罚的正当目的何在?(2)我们正当的施以刑罚的对象是什么人?(3)我们可以如何并在多大程度上正当地施用刑罚? 这一见解非常精当。笔者认为,在探讨累犯制度的理论根据时,也应回答三个问题:首先,为什么我们要专门规定累犯制度;其次,累犯制度所适用的对象是何种人;再次,我们应当如何并在多大程度上对累犯施以刑罚。前述五种关于累犯制度的理论要么只是回答了其中一个方面,要么回答不那么全面合理,这也是上述五种理论的不合理之处。
笔者认为,在报应和功利的辩证统一的前提下,报应优先、兼顾功利,是我国累犯制度应然的理论归依。仅仅回答了累犯制度的报应根据,或者只关注累犯制度的功利根据,或者没有认识到二者既矛盾又统一的辩证统一关系,都存在着理论上的不足,皆不足取。銆
(一)报应:累犯制度的正义性根据
銆銆报应的含义是历史的、不断发展的。从古代的同害报复论到康德的等量报应论,从康德的等价报应论到现代的该当论(desert),报应的含义经历了一个历史的过程。报应主义着眼于已然之罪,其指向性是回顾性的。报应主义强调刑从罪生,刑罚是对已然之罪的惩罚,刑罚只是针对已经犯了罪之人惩罚和否定性评价,反对借口任何功利的理由任意的发动刑罚;强调罪有应得,罪刑相当,即刑罚必须与已然之罪的危害性相当。只有针对已然之罪的刑罚,只有与已然之罪的危害性相当的刑罚,才是符合正义的和正当的,这就是报应主义的基本含义。
銆銆累犯制度的理论根基应立足于报应。人们为什么要在一般的刑罚法规之外海特别规定累犯的构成和累犯的处罚呢?为什么要对累犯规定比初犯更重的刑罚呢?报应,就是累犯制度的基本根基。首先,报应要求,只有那些初次犯罪接受刑罚之后再次现实地实施了犯罪行为的人,才可能构成累犯,反对仅仅因为行为人的人身危险性或犯罪习性来任意认定累犯,即,累犯必须是再次犯了罪的人。其次,现代报应理论认为,犯罪的危害性由客观危害(wrongdoing or harm)和可谴责性(culpability)组成,刑罚的严厉程度应与已然之罪的危害性相当。累犯与初犯相比,其客观危害固然相差无几,但累犯者忽视国家对其上次行为的否定评价和道义非难,基于自己的自由意志再次选择了犯罪,累犯主观上的可非难性比初犯大,因而累犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危害程度大,其所接受的刑罚自然应比初犯严厉。 “在现行刑法上把累犯刑加重的理由,首先一条,对于已判处过一次刑的,但不知改悔竟敢再次犯罪以致增大非难性,因此,在责任上应该加重。” 之所以专门规定累犯制度,就在于累犯主观上的可非难性和应受谴责性比初犯大,而一般的刑罚法规都是针对初犯的,因而有必要在刑法总则中专门规定累犯处罚从严的制度,以表达国家对累犯更重的非难和谴责。
正如美国学者弗莱希特(george p.fletcher)所言,我们很难解释这种被大多数人持有的直觉,即累犯法表达了报应的正义原则。 离开了报应而谈累犯制度,就如同无源之水、无本之木。正义、公正是人类最基本的价值追求,通过对犯罪人施以适当的刑罚,满足人们的报应情感,正义便得到了回复,人们对法律的忠诚和信仰也因之确立和巩固。正是在这个意义上,日本学者大谷实指出,“刑罚不应仅仅服务于抑制犯罪的目的,作为其前提,它必须首先是符合正义的、适当的。科处缺乏适当性的刑罚,就不能满足社会的报应感情,就会动摇国民对法秩序的信赖感” 。脱离了报应的累犯制度,也就远离了正义,而“官方法律与老百姓之间的正义感之间的差距也就愈大。从而,在老百姓的眼中,法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。他们认为,法律或是权贵们运用的魔术箱,或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列霹雳而已” 。报应,同时还意味着国家刑罚权的限界:刑罚不是任意发动的,而必须针对实施了犯罪的人;刑罚权的限度不是漫无边际的,而必须以已然之罪的社会危害性为权力的藩篱。同样,累犯制度也不是随意适用的,它适用的对象必须是符合了一定条件的累犯人;对累犯的处罚并不是因其人身危险性而任意加重的,它必须以累犯者现时之罪的社会危害性为限界。放弃了报应的累犯制度,就如同打开了“潘朵拉之盒”,伤害我们的正义感。 “以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感。如果功利主义的目标被接受为刑罚的基础,那就等于打开了潘朵拉之盒,与应得的刑罚方式不同,功利主义的刑罚策略不控制后果。无论刑罚包含了何种功利主义目的——是拯救罪犯(矫正),保证社会安全(监禁罪犯,剥夺犯罪能力,特殊预防),还是通过威慑作用,促使守法公民保证其合法的行为(一般预防),每一种功利主义目的的非正义性都可能太多了。” 可见,报应因对刑罚权的限制作用,而符合了现代社会的法治理念和保障人权的理念。这,对于我们所在的这样一个历史上缺乏法治传统、缺乏对个人权利尊重的国家,对于我们所处的这样一个正在呼唤法治、尊重权利的时代,报应的正义和报应的限界作用更应凸显出来。銆銆

(二)功利:累犯制度的目的性根据
功利主义着眼于未然之罪,其指向是前瞻性、目的性的。功利主义强调刑须制罪、刑足制罪,要求刑罚不是对已然之罪的报应,而是对未然之罪的预防,主张刑罚的严厉程度应与预防犯罪的需要相适应,认为刑罚的正当性就在于它的合目的性。
功利是累犯制度的目的性根据。累犯制度固然应首先立足于报应,但并不意味着报应是累犯制度存在的唯一根据。历史上关于刑罚功利目的的论述不绝于耳,早在古希腊时期柏拉图就认为,刑罚的实施“是为了将来的缘故,它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪,还至少可以大大减少它们的旧习” 。任何一种制度的设立都有其功利的目的,“社会并不认为它施加刑罚是野蛮地以制造痛苦为乐。社会认为,惩罚是必要的预防措施,旨在防止类似的犯罪,保护社会,使之免受凶杀及种种邪恶的威胁” 。可见,否认报应的纯粹功利主义固然不可取,但否认功利的绝对报应主义也同样不可取。实际上,就是在主张绝对报应的论者的观点中,功利的痕迹也无法抹去。从康德道德报应主义的实现刑法的绝对命令、恢复道德秩序,到黑格尔法律报应主义的对法的否定之否定、实现刑法的定在,再到宾丁规范报应主义的对规范的否定之否定、维持法律秩序,我们都看到了他们主观上不愿承认的刑罚功利的影子。 因为有了重新犯罪现象,所以设立累犯制度。然而,设立累犯制度,并不只是为了惩罚累犯而惩罚的,规定累犯制度的目的还在于,通过对累犯的从严处罚,预防累犯者再次犯罪,并且预防其他初犯者成为累犯。因此,“为了不再有累犯”,就是累犯制度的目的性根据。纵观中外累犯制度沿革史,国家并非只是为了实现公正理念或满足罪犯的赎罪感而规定累犯制度。事实上,离开了现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标,国家也就失去了规定累犯制度的内在动力。迄今为止,仅仅以满足社会正义要求和罪犯赎罪感的累犯制度几乎是不存在的。功利应是累犯制度挥之不去的目标,累犯制度的根据还在于追求功利,预防并减少累犯。累犯之人,既受刑之执行,自当知所悔改,乃于刑之执行完毕后,再行犯罪,足见尚未改善,基予特别预防之原理,应予加重其刑,使犯人有所警惕,并予以较长时间之教诲,以期彻底悔悟,改过自新,而达防卫社会之目的。 在累犯制度的功利目的中,通过对累犯者从严处罚预防其再次成为累犯(即个别预防)是其主要目的,而通过累犯制度本身和对累犯者的从严处罚,预防其他初犯者成为累犯(即针对初犯者的一般预防)是其次要目的。


(三)报应优先、兼顾功利:我国累犯制度应然的理论归依
累犯制度的报应根据和功利目标是内在统一的。“因为有再次犯罪(累犯),为了不再有累犯”,正是累犯制度的设立根据。因为有再次犯罪,说明累犯制度是针对已经再次犯罪的人而设立的;为了不再有累犯,说明累犯制度不是为了惩罚而惩罚,惩罚是为了预防和减少累犯。前者的根据在于报应,后者在于功利。尽管报应和功利存在对立冲突的一面,但更重要的一面还是二者的内在统一性。这种内在的统一性具体表现在:首先,报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务;其次,作为常态,报应和功利具有相同或近似的刑罚定量标准;再次,刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系;复次,报应的效应涵盖了功利的内容,并且成为其必要前提和基础。 报应和功利之所以能辩证统一,就在于二者之间蕴藏着内在的统一性。
然而,报应和功利的辩证统一,并不等于报应和功利之间没有冲突。着眼于已然之罪的报应和着眼于未然之罪的功利,其间的对立冲突也是必然存在的。如,报应要求对累犯处罚的加重不得超出累犯之罪责任的限度,而功利则要求根据累犯者的人身危险性、犯罪的常习性来加重处罚;报应要求根据根据前后罪的严重程度、相隔时间、罪过形式等客观的行为因素来认定累犯,功利则要求根据犯罪人的犯罪习性、人身危险性来认定累犯。当报应和功利发生上述冲突时,将报应和功利等量齐观的观点显然在现实上不具有可行性,无法克服二者的矛盾;而功利优先、兼顾报应的观点则要求:在累犯成立条件的设定上,除规定犯罪行为的严重程度、相隔时间、罪过心理等与犯罪行为直接相关的因素外,还要求从犯罪人的犯罪倾向、犯罪习性上来认定累犯;在累犯的处罚和量刑上,把累犯者的人身危险性标准置于责任的标准之前。笔者认为,功利优先固然看似有利于社会秩序的维护,但现代科学远没有发展到准确测定犯罪人人身危险性的程度,要求累犯的成立条件在包括前后之罪的严重程度、相隔时间、罪过心理之外,还包括犯罪人犯罪倾向的认定,要求累犯的处罚和量刑以累犯人的人身危险性为主,就可能最终导致任意认定累犯、无限制加重累犯处罚从而践踏正义、侵犯人权的结果。报应因其对国家刑罚权的限制,契合了法治社会的法治要求,而这对于我们这样一个正需要法治的国家尤为重要,因此,报应优先、兼顾功利是我们的应然选择。
总之,笔者认为,在报应和功利辩证统一的前提下,报应优先、兼顾功利,是我国累犯制度应然的理论归依。根据该理论,我们可以回答关于累犯制度正当性的三个问题。
首先,在关于我们为什么需要累犯制度的问题上,根据该理论,我们认为,“因为有重新犯罪(累犯),为了不再有累犯”,就是累犯制度的存在意义。因为有重新犯罪(累犯),是累犯制度设立的正义性根据;为了不再有累犯,是累犯制度设立的目的性根据。
其次,在累犯制度的适用对象上。首先,累犯制度只适用于已经再次犯罪而构成累犯的人。行为人在事实上已经再次犯罪,这便是累犯制度的对象限制。报应优先、兼顾功利,有效地防止了将那些虽还没有再次犯罪但人身危险性较大的人作为累犯处理的危险。其次,在累犯成立条件的规定上,报应优先、兼顾功利要求根据前后罪行的严重程度、相隔时间和主观罪过等与犯罪行为直接相关的因素来限定累犯的范围,而非根据累犯人的犯罪倾向、犯罪习性。
再次,在应当给予累犯多重的处罚上,报应优先、兼顾功利要求,累犯较初犯虽然应从严处罚,但从严不得超出累犯之罪责任的限度,而是在责任的限度内根据人身危险性的从严。

(作者系中南财经政法大学法学院副教授、法学博士)


文章来源: 北京贪污受贿罪辩护律师
律师: 贾永发 [北京海淀区]
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