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贪污案件的审查与认定

2016年5月23日  北京贪污受贿罪辩护律师   http://www.twshbjls.com/
内 容 摘 要
惩治贪污历来是我党反腐斗争的重点,打击惩治贪污犯罪也是人民检察院行使职权内容之一,同时也是难点之一。为了保证案件重量,充分发挥法律监督机关的职能作用,有必要对贪污案件的特点作深入细致的分析。
本文从贪污罪的概念和有关法律规定中得出贪污案件在主体方面除《刑法》第九十三条规定之外,其它人可以成为贪污罪的主体,但必须是共同犯罪中的共犯;贪污罪侵犯的对象只能是公共财物;在客观方面要求行为人必须是“利用职务上的便利”;在主观方面强调间接故意、过失不能构成贪污罪。
通过对贪污案件的特殊性的分析,抓住贪污案件审查与认定的关键与依据。在实践中审查贪污案件应当着重把握以下几点:在主体方面应当审查主体资格的取得、主体活动性质;侵犯对象着重分析新产经济体制与模式下新情况的认定,例如承包经营中、股份制企业财产性质的认定等问题;在客观方面从分析“公务”入手,从而把握认定“利用职务上的便利”的原则。
  在理论分析的基础上,通过实际案例证实对贪污罪主体、侵犯的对象、客观方面等要件的审查,对贪污犯罪行为人的定罪与量刑是何等重要。

  一.贪污案件审查与认定实际意义
惩治贪污历来是我党反腐败斗争的重点。人民检察院作为国家的法律监督机关,依法享有对贪污等国家工作人员利用职务上的便利进行犯罪案件的侦查权、起诉权和抗诉权。多年来,人民检察院,从服从于党和国家工作大局,服从于改革开放和社会主义市场经济的需要出发,自觉把依法查处重大贪污案件作为自己工作的重点,常抓不懈,取得了巨大的成就。但是,由于贪污犯罪属于职务上的犯罪,具有职务性、隐蔽性、交易性等特点,调查难、取证难、处理难,办案难度较大。司法各部门之间,也常常因为对案件事实、证据、定性、处理等问题上的认识不一致,导致对案件处理上的意见分歧,结果形成了贪污犯罪案件立案查处的较多,定罪处理的较少。为了保证案件质量,充分发挥法律监督机关的职能作用,维护国家法律的尊严,我们将结合办案实践,对贪污犯罪案件的审查与认定作一专题研究。
二、贪污罪的特性
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第382条第2款的规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的,以贪污论。”从以上贪污罪的概念和有关法律规定我们可以看出,贪污罪主要有以下几个特征:
1、贪污罪的主体特殊。贪污罪的主体是特殊主体。按照我们法律规定,只有以下三种人才能成为贪污罪的主体:
(1)国家工作人员。即刑法第93条规定的“国家机关中从事公务的人员”,“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员”。
(2)准国家工作人员。即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
(3)与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家
工作人员。即与国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结,伙同贪污的非“国家工作人员”和没“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
第三种人单独不能成为贪污罪的主体,只有在共同犯罪中才可能成为贪污罪的共犯,从而成为贪污罪的主体。
2、贪污罪侵犯对象的特殊。贪污罪的对象只能是公共财物。刑法第91条规定:“本法所称公共财产,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产,以公共财产论。”刑法这里规定的“公共财产”范围比作为贪污罪对象;国有财产全部可以成为贪污罪侵犯的对象,劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,以及在集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产,只有与“国家机关”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体”相联系,才有可能成为贪污罪的对象。
3、贪污罪客观方面的表现形式特殊。
(1)贪污罪的客观方面要求行为人“利用职务上的便利”,不利用职务上的便利,即使是国家工作人员,也非法占有了公共财物,也构不成贪污罪。
(2)行为方式是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。侵吞,即将自己合法主管、管理、经手、使用的公共财物直接占为已有,或者非法转归他人所有。窃取,即将自己或者自己与他人共同经手、管理的公共财物秘密地据为已有,也就是通常所说的“监守自盗”。骗取,即采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,非法占有公共财物。其他手段,是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法,非法占有公共财物。如国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物,依法应当交公而不交公的;公款私存或者私贷,坐收利息的;将已付出的货款以“回扣”的名义占为已有的,等等。
4、贪污罪的主观方面必须是直接故意,并且要有非法占有公共财物的目的。过失不能构成贪污罪。
近来,有的学者主张将贪污罪的主观要件重新诠释为“意图永久排除权利人对公共财物的所有权”。因为人们通常习惯把贪污罪的犯罪目的具体表述为“非法占有公共财物”、“将公共财物非法占为已有”和“将公共财物非法所有”等,而这三种行为状态与在刑法上所产生的实际结果(危害结果)完全相同,都表现为排除权利人对财产的合法控制,并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利,从而实际剥夺权利人对财产的所有权。就权利人而言,一旦自己的财物被他人非法控制,即意味着其对财物的所有权受到侵害,亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益、处分的权利。所以,“贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为已有或非法取得公共财物所有权的犯罪目的为必要要件,只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的,换言之,只要行为人具有非法排队权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图,即已充足了贪污罪的主观要件。”[1]这一观点是法学工作者的新的研究成果,有助于我们突破传统观念,重新认识贪污罪的主观要件,以适应新形势下打击贪污犯罪斗争的需要。
三、如何对贪污犯罪案件进行审查
审查贪污案件,一定要紧紧抓住贪污罪的特性,围绕贪污罪的特性来审查案件。
1、对贪污罪主体的审查。贪污罪的主体是特殊主体,只有符合法律规定的人才能成为贪污罪的主体,不符合法律规定的人即使非法占有了公共财物,也不能以贪污罪定罪处罚。因此,审查贪污案件,首先要审查行为人的身份是否符合贪污罪的主体要求。
长期以来,从立法到司法,对贪污罪主体资格的规定和掌握,一直处于变化状态。1979年刑法将贪污罪的主体规定为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,详细解释了国家工作人员的范围,并将刑法“其他依照法律从事公务的人员”规定为:“其他各种依照法律从事公务的人员”。[2]1985年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中,将贪污罪的主体扩大到“集体经济组织工作人员”,规定为:
“贪污罪的主体是国家工作人员,也可以是集体经济组织工作人员”。[3]1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》肯定了1985年“两高”对贪污罪主体的解释,不仅明确将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体,而且进行一步将“其他经手、管理公共财物的人员”也规定为贪污罪的主体。[4]1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布以后,最高人民法院、最高人民检察院,分别对执行这一决定和区分贪污罪、侵占罪的问题作出了不同的解释,尤其在贪污罪主体的认识上,“两高”意见不一。最高人民检察院坚持原来的规定,对贪污罪的主体范围持扩大的态度;最高人民法院在强调贪污罪主体“公务性”的同时,还强调贪污罪主体的“国家工作人员身份”,司法实践中更把“国家工作人员身份”理解并执行为“国家干部身份”,只要不具备正式国家干部身份的人员,即使其从事的是公务活动,也利用职务上的便利非法占有了公共财物,一律不以贪污罪定罪处罚,对贪污罪的主体范围持限制态度。在刑法的修订过程中,围绕贪污罪主体的问题又展开了激烈的争论,最终修订后的刑法将贪污罪的主体规定为“三种人”,即国家工作人员,准国家工作人员,以及与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家工作人员,结束了十几年来的纷争。
但是,由于刑法采用的是“从旧兼从轻”的溯及力原则,以往立法和司法解释中的一些不同规定,仍然影响和制约着贪污案件的办理。尤其是抗诉案件,即要考虑案发当时的法律规定,又要顾及与修订后刑法的衔接。我们认为处理这些案件总的原则是,按照当时的法律和规定不能定贪污罪或者不应当定罪处罚,且人民法院的判决、裁定已经发生法律效力的,不要再按审判监督程序,提出适用法律不当,定性不准,判决、裁定错误的抗诉;正在审判的案件,人民法院如果仍然按照未经立法机关认可的,超出法律规定权限的司法解释定案,且其解释已被修订后的刑法所否定的,可以依法提出抗诉。
以上介绍的是认定贪污罪主体的法律依据和总的原则问题。实践中审查贪污案件的主体要件应当着重把握以下两点:
(1)审查贪污主体资格的取得情况。贪污主体资格的取得根据不同的身份,表现出不同的形式。
第一种主体,即国家工作人员的主体资格的取得大致可分为四种情况。按照刑法第93条的规定,国家工作人员包括四种人,一是国家机关工作人员,包括在各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中的工作人员。这部分人大多是经过选举、录用、应征等形式进入国家机关,取得主体资格,审查时应注意卷中有无行为人这方面的证明材料等。二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这部分人一般是经过选举、任命的正式文件(或复印件),或者其主管部门的证明材料等。三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这部分人主体资格的取得主要是由有关部门的委派产生,审查时要注意对有关委派文书(或复印件),或者委派部门证明材料等的审查。四是其他依照法律从事公务的人员。这部分人是依法从事某项公共事务,他们这种主体资格一般是由选举或任命等形式取得,审查时要注意这方面的证据材料是否确实充分。上述这些有关行为人主体资格的证明材料,是认定贪污罪主体的主要证据,如果没有,要及时补充收集,补充不到或没有合法证明的,不能认定行为人具有了贪污罪的主体身份。
第二种主体,即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的准国家工作人员。这部分人原来的身份可能是国家工作人员,但其犯罪时与其原任职务没有联系;也可能是非国家工作人员。能否成为贪污罪的主体,关键看其是否接受了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托,是否经营、管理国有财产。因此,审查时应注意审查有关部门的委托和行为人接受委托,以及委托内容的证明材料,如果证据材料不充分的,应当补充查证,并根据查证情况决定其是否符合贪污罪的主体要求,案件能否提出抗诉。
第三种主体,即贪污罪的共犯。这是一种依附性主体,其能否成为贪污罪的主体,安全由被依附的主体情况而定。因此,只要查清楚被依附者的情况,即可决定依附者的主体身份问题。
(2)审查贪污罪主体的活动性质。贪污罪侵犯的客体是复杂客体,它不仅侵犯公共财物的所有权,而且侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员职务行为的廉洁性是与其所从事活动的公务性紧密相联的,因此研究贪污罪的主体问题,离不开对行为人所从事活动的性质的研究。按照我国法律规定,国家工作人员不同于其他人员的一个显著特点,就是其所从事的活动的性质具有公务性。不从事公务的人员不是国家工作人员。所谓“从事公务”,就是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动,主要是指公有制单位中工作人员所进行的职务活动。只有既具有国家工作人员身份,或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,又从事组织、监督、管理公共事务,或管理、经营国有财产的人才能成为贪污罪的主体。否则,不从事公务活动,或不管理、经营国有财产,即使是国家工作人员,或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,也不能成为贪污罪的主体。所以在审查贪污案件主体时,既要看行为人是否是国家工作人员,或是否是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员;又要看其所从事的活动性质是否属于公务范畴,是否是受委托管理、经营国有财产,二者必须同时具备,缺一不可。
2、对贪污罪侵害对象的审查。贪污罪的侵害对象是公共财物。刑法第382条规定的“公共财物”,本质上与刑法第91条规定的“公共财产”是一致的。因此,凡是刑法第91条规定的公共财产都可能成为贪污罪的侵害对象。
刑法对公共财物的规定是明确的,但是由于我国目前正处在计划经济、市场经济向社会主义市场经济过渡、变革的时期,多种经济成份并存,多种经营方式同在,司法实践中,有时很难区分哪些是公共财物,哪些不是公共财物,部门之间的认识也不尽一致,导致了对案件认定处理上的差异。因此,在审查抗诉案件时,要注意对贪污对象的审查。现就两类容易产生意见分歧的情况,以及我们的意见分述如下:
(1)关于承包经营中的财产性质问题。承包责任制从农村开始,发展到现在,各行各业无不采取承包经营方式。最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当时办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定:“当前,凡生产资料、资金全部或者基本属集体经济组织所有,交由个人或若干人负责经营的,应视为集体经济组织的经营层次,其主管人员或者管理财物的人员,利用经营之便,以侵吞、盗窃或骗取等手段,将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占为已有的,以贪污罪论处。”根据这一规定精神,习惯上认为,企业的财产性质不因经营形式的改变而改变。所以国有公司、企业、事业单位即使采用了承包经营的形式,国有财产的性质仍然没有改变,只要国家工作人员,或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段,占有国家所有的,国有公司、企业、事业单位所有的生产资料、资金或者应上交国家或国有公司、企业、事业单位的利润的,应当以贪污罪论处。
但是,当前的承包形式是多种多样的,有利润基数定死,超出归已的大包形式;有规定上交利润数额,超出分包的承包形式;有规定利润一次性交清的,也有分期分批上交的;还有的承包者只负责经营,无权决定分配和处分单位财产,等等。由于承包形式的不同,财产及利润的属性有时就难以区分,而且实践中还常常遇到承包不到期的案件。针对这些情况,我们认为在审查贪污罪的对象时应主要把握以下几点:
一是行为人利用职务上的便利,非法占有了国有,或者国有公司、企业、事业单位所有的生产资料、资金和利润的应当定罪。
二是承包不到期的,要根据承包合同的具体规定,分别情况,区别对待。合同明确规定分期兑现上交利润的,非法占有了应上 交的利润的可以定罪,因为根据这种承包合同能够分出哪些是公共财产,哪些是承包人个人应当得到的合法财产;合同规定一次性上交利润的,合同不到期的案件不能办,因为此时无法预计合同到期时的情况,财产怀质无法确定;非法占有了国有的生产资料、资金的,无论合同到期与否,均可定罪,因为这两部分财产本来就是国有,或者国有公司、企业、事业单位所有,与承包人的利润没有关系。
三是财产权属不清的,不能靠预计、测算定罪。因为犯罪事实是要靠证据证明,证据是能够证明案件真实情况的客观事实,预计、测算是人的主观推论,不是客观事实,不能作为定案的证据使用。
(2)关于股份制企业的财产性质问题。股份制是我国经济体制改革后采用的一种财产经营形式,其最主要的特征之一就是财产所有权与经营权的分离。股份制是我国经济生活中的新生事物,涉及股份制企业的犯罪问题也是我们司法实践中遇到的新问题。由于股份制企业财产所有者的成份复杂,有国有独资的,有国家、集体联合出资的,还有国家、集体、个人共同出资的,导致了对股份制企业财产怀质的争议。按照有关法律规定,所有股东投入到股份制企业的财产应该是企业财产,这种由不同股东凑起来的企业财产,按理不应当再扫国有、集体、个体的性质来划分,可以一律适用公司法来调整。
但是,按照我国刑法的有关规定,一般公司内发一的侵犯财产性质的犯罪是以职务侵占等性质定罪处罚,国有公司中发生的侵犯财产性质的犯罪则要以贪污等性质定罪处罚。这样就带来一个问题,即全部由国有财产组成的股份制企业财产怀质如何界定,在这种企业中发生的侵犯财产性质的犯罪,是以职务侵占性质定罪处罚,还是以贪污性质定质的犯罪,是以职务侵占性质定罪处罚,还是以贪污性质定罪处罚?国家控股公司的财产怀质又如何界定,以什么罪处罚?等等。这些问题应当有明确的司法解释,在没有明确司法解释这前,我们认为可以这样区别对待:
一是完全由国有雕塑组成的股份制企业,新组成的企业财产实质上还是国有财产,这些财产可以成为贪污罪的对象,利用职务上的便利非法占有者,应当以贪污性质定罪处罚。
二是国家控股企业的财产,依照法律应当归国家所有或者应当上交国家的部分,应当视为国有财产,行为人利用职务上的便利将其非法占有,应当以贪污性质定罪处罚。
三是其他股份制企业财产归企业所有,受公司法调整,性质属于非国家所有,不能成为贪污罪的侵害对象,非法占有者也不能以贪污性质定罪处罚。
四是产权关系不明确的财产,应请权威部门对财产性质进行鉴定,不能凭感觉和推测来肯定或否定财产性质,更不能轻易认定非法占有者构成贪污罪。
3、对贪污罪利用职务上的便利的审查。“利用职务上的便利”非法占有公共财物,是贪污罪客观方面的主要特征,没有“利用职务上的便利”,即使非法占有了公共财的,也不能以贪污罪定罪处罚。
贪污罪“利用职务上的便利”,是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件。这里的利用职务上的便利是指利用主管、经手、管理国家财物的职权所形成的便利条件。由此可见,利用职务上的便利具有公务性。这里的公务,有别于劳务。劳务是指劳动性事务,具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。而公务则具有以下特点:[5]其一,公务活动只存在于国有机关、企业事业单位、人民团体等公共机构当中。其二,公务活动是国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部门中,从事组织、领导、监督、管理怀的职务活动。其三,从事公务的国家工作人员或者其他依法从事公务的人员,一般都按其职务享有处理一一事务的权力。根据利用职务上的便利所具有的这种公务性,我们认为,利用职务上的便利可以分以下三种情形:[6]其一,利用主管公共财物的便利。这里的主管公共财的,是虽然并不具体负责经手、管理公共财物,但主管对公共财物的调拨、安排、使用。在主管期间,行为人对于公共财物具有决定权。其二,利用经手公共财物的便利。这里的经手公共财物,是指本身并不负责对公共财物的管理、处置,只是由于工作需要而在其手中作一定时间的停留,具有临时性。但在经手期间,行为人对于公共财物具有控制权。其三,利用管理公共财物的便利。这里的管理公共财物,是指直接对公共财物负责保管、处理、使用,一般具有长期性。在管理期间,行为人对于公共财物具有处置权。
现实生活中有一些人具有双重身份,象在干部岗位上的“以工代干”人员,国家出资设立的律师事务所中的律师等。从严格意义上讲这些人不具备“国家工作人员”的身份,因为“以工代干”、“以农代干”人员本质上还是工人和农民,国家出资设立的律师事务所中的律师也是“为社会提供法律服务的执业人员”。但是,如果这些人员一旦通过合法途径,取得了在“干部”岗位上从事管理公共事务的权利,或者在“国资所”中负责管理属于“事务所”所有的财产,又可以将其视为是“依法人事公务的人员”,从这种意义上讲,这些人又具备了“国家工作人员”的身份。他们能否构成贪污罪,向来意见不一。我们认为,处理这一问题总的原则是“具体问题具体分析”,实践中可以具体把握以下几点:
(1)工人、农民、律师等本质上不是国家工作人员,不能成为贪污罪的主体,因而不能贪污罪追究其刑事责任。
(2)特定条件下,工人、农民、律师等可以取得“依法从事公务”的权利,能够被视为准“国家工作人员”,从而具备贪污罪主体的要求,能够以贪污罪追究其刑事责任。
(3)是否能够以贪污罪追究工人、农民、律师等人的刑事责任,关键扑克其是否依法取得了从事公务的权利,是否利用了这一“权利”上的便利,进而非法占有了公共财物。回答是肯定的,可以按贪污罪对其定罪处罚;反之,不能按贪污罪定罪处罚。
通过以下这个案例,我们可以看出对贪污罪主体、对象、职务上的便利要件审查的重要作用。案件有三个被告人,甲是一学校的校长,已和丙是另一学校招生办公室的主任和副主任。甲所在的学校生源不足,在一次招生会议上,甲口头向乙和丙提出在他们外出招生时,能不能帮甲所在的学校揽点生源,乙和丙答应帮忙,并提出不能白干,甲说这个好商量。事后,丙在去外地招生时,顺便帮甲所在的学校签了一份50名委培生的招生合同。回来后乙和丙向甲提出这件事要一手办到底,不要甲所在学校招生办公室的人帮忙,甲同意并提出只要每招一生向甲所在的学校交足1万元的学费就行。乙在丙拿着甲所在学校的招生手续外出招生时,让丙按每生13500到14500元的标准收取学费,结果丙按照乙的要求,比与甲商定的标准多收“学费”13万余元。乙和丙按事先约定向甲的在的学校交足了每生一万元的学费。在委培生所在单位到甲所在的学校考查学校教育情况时,甲发现乙和丙在招生中多收了“学费”,即找乙询问,乙承认多收了“学费”,并说少不了甲的份。之后,乙让丙将多收的“学费”从本单位帐户上提出,除给甲所在学校招生办公室的有关人员一点外,甲、乙、丙三人每人分得4万余元。事后,甲认为乙和丙已经在招生中获得了不少“好处”,就没再提“报酬”一事,乙和丙分钱后也没再向甲索要“报酬”。案发后,检察机关认为甲利用职务上的便利,伙同乙和丙私分本学校的“学费”,性质是贪污,甲和乙在犯罪中起主要作用是主犯,丙起次要作用是从犯。提起公诉后,一审法院认为乙决定超标准多收“学费”,并将钱存在自己所在学校的帐户上,随后与甲和丙一起私分,乙是本案主犯,甲和丙是本案从犯,根据刑法的有关规定,以贪污罪对三被告人分别进行了处罚。宣判后甲和乙不服提出上诉,二审法际又认为乙和丙在受甲委托为甲所在的学校招生期间付出了劳动,支出了费用,应当得到补偿,其行为不构成贪污罪,所得当中超出补偿部分应当予以追缴;乙和丙收取的学费,无论应收还是多收部分都归甲所在的学校所有,甲从乙和丙处收取超收的学费4万余元应上交学校而不上交,据为已有,其行为构成贪污罪,驳回上诉,维持一审法院对甲的定罪和处罚。检察机关认为甲、乙、丙三人的行为是一个统一整体,不能拆开来处理,超收的“学费”是公共财物,三人利用职务上的便利共同私分,均构成贪污罪,又按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。再审人民法院审理后,认为二审法院的判决并无不当,裁定驳回抗诉。再审人民法院审理后,认为二审法院的判决并无不当,裁定驳回抗诉,维持原判。检察机关还要再依法提出抗诉,结果没有获得上级院的支持。
此案涉及研究和探讨的问题很多:
(1)被告人乙和丙的行为性质是受委托从事公务,还是按照口头约定完成带有一定报酬的“劳务”或“服务”。乙和丙的身份属于国家工作人员无疑,但他们不是甲学校的公务人员,按照口头约定帮助甲所在的学校“揽点生源”,进而为了获取一定的“报酬”要求把招生工作做到底,这种带有“报酬”的“帮忙”行为带有“劳务”或“服务”性质;从另一个角度讲,招生是一种公务活动,受委托招生就是受委托从事公务。
(2)我收的“学费”是公共财物,还是私人财物。一种观点认为,乙和丙超标准多收“学费”不是甲的授意,而是擅作主张,带有欺骗的性质,被骗对象是学生或其家长,多收的“学费”是私人财物;另一种观点认为,乙和丙招生用的是甲所在学校的正式招生手续,收费行为是有效的,所收“学费”全部属于公共财物,即使是私人财物,在没有返还前,保管在国有事业单位,也应视为公共财物。
(3)乙和丙是否利用了职务上的便利。有人认为乙和丙不是甲所在学校的公务人员,为甲所在的学校招生是一种“帮忙”行为,而非各务行为;也有人认为乙和丙“职务上的便利”是受委托产生的,他们从接受甲的委托就有了职务上的便利,“学费”就是利用了这一职务上的便利多收的。
(4)关于“报酬”问题。甲与乙和丙事先确有约定,但具体数额未定,给付方法未定,乙和丙为防“报酬”落空,采用多收费的办法无把钱拿到手,再迫甲就范,这种做法虽然不妥,所得数额也的确太多,可不能按犯罪处理,因为犯罪数额无法确定;相反的观点则认为,报酬是正当合法的,乙和丙应当先按照约定保质保量的为甲所在的学校完成招生任务,然后再向甲提出报酬问题,通过正当途径获取应当得到的报酬,在甲没有不给乙和丙报酬的情况,乙和丙“利用职务上的便利”,采取非法手段占有公共财物就是贪污,犯罪数额应以乙和丙各自的实得数额来认定。
通过这个案件我们可以看出,对贪污罪主体、对象,以及“利用职务上的便利”等要件的研究和把握是何等的重要。如果这些要件是确凿无疑的,对行为人定罪处罚就没有问题;一旦这些要件出现问题,甚至只是认识上的分歧,就可能影响对案件的定罪处理,不仅可能出现无罪判决的情况,而且可能出现屡抗不赢的结果。因此,我们在办案实践中一定要加强对这些问题的研究,探讨和把握,并结合案件的具体进行具体的分析,确凿无疑的该定罪的定罪,该起诉的起诉;反之,不能轻易定罪。
[参考文献]

[1]储情植、梁根林的《贪污罪论要》,载《中国法学》1998年第4期。
[2]1982年全国人大常委会《关于严惩严理破坏经济的罪犯的决定》。
[3]1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》。
[4]1998年全国人大常发《关于惩治贪污因贿赂罪的补充规定》。
[5]王作富。《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版。
[6]周振想。《贪污罪中利用职务上便利的几个问题》,载《中央政法管理学院学报》1994第1期。


文章来源: 北京贪污受贿罪辩护律师
律师: 贾永发 [北京海淀区]
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